商務部連續召開內部研討會調研VIE模式

        2011年6月21日-22日，婁山關路新虹橋中心，商務部外資司在此召開了三場內部研討會
，VIE在會上被提及。

據悉
，其中一場會議的參會代表來自會計師
、律師事務所
、證(zheng)券(quan)機(ji)構(gou)等(deng)第(di)三(san)方(fang)服(fu)務(wu)機(ji)構(gou)。而(er)據(ju)李(li)飛(fei)透(tou)露(lu)

，商(shang)務(wu)部(bu)此(ci)次(ci)調(tiao)研(yan)主(zhu)要(yao)是(shi)關(guan)於(yu)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)的(de)法(fa)律(lv)法(fa)規(gui)，比(bi)如(ru)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)再(zai)投(tou)資(zi)，外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)股(gu)權(quan)變(bian)動(dong)等(deng)相(xiang)關(guan)法(fa)規(gui)，征(zheng)求(qiu)業(ye)界(jie)的(de)意(yi)見(jian)。

但不久前的支付寶事件將VIE模式的“合法性”問題推到了輿論的風口浪尖，“於是
，會上自然就有人談到了這個話題”
，張民說。

馬雲掀起VIE風波
？

有輿論認為
，這是一場由馬雲引發的風波。

為了讓支付寶獲得支付牌照，2009年6 月，由馬雲和另外一個自然人發起成立的浙江阿裏巴巴收購支付寶的70%股權。去年8月又收購剩下的30%股權。

支付寶原本是由阿裏巴巴集團通過其全資子公司Alipay e-commerce corp(下稱Alipay
，注冊於開曼群島)100%控股的公司，報告顯示，目前支付寶在中國第三方支付市場份額達到51.2%。

2010年6月，央行以2號令的方式出台《非金融機構支付服務的管理辦法》，其中包含針對第三方支付企業“外資設限”的規定。

馬雲稱
，2009年7月(yue)，阿(e)裏(li)巴(ba)巴(ba)集(ji)團(tuan)董(dong)事(shi)會(hui)就(jiu)曾(zeng)授(shou)權(quan)管(guan)理(li)層(ceng)為(wei)獲(huo)得(de)第(di)三(san)方(fang)支(zhi)付(fu)牌(pai)照(zhao)去(qu)做(zuo)支(zhi)付(fu)寶(bao)的(de)股(gu)權(quan)轉(zhuan)移(yi)，有(you)會(hui)議(yi)紀(ji)要(yao)為(wei)證(zheng)
，但(dan)阿(e)裏(li)的(de)外(wai)資(zi)股(gu)東(dong)軟(ruan)銀(yin)的(de)孫(sun)正(zheng)義(yi)和(he)雅(ya)虎(hu)的(de)楊(yang)誌(zhi)元(yuan)均(jun)表(biao)示(shi)
，“隻要協議控製就可以”。

據本報報道，孫、楊二人所謂的“協議控製”方案(即VIE模式)是指，成立純內資的企業獲取運營牌照
，用外資公司通過相關協議(非股權)實際控製該內資公司。

按(an)照(zhao)馬(ma)雲(yun)的(de)說(shuo)法(fa)，這(zhe)兩(liang)次(ci)支(zhi)付(fu)寶(bao)的(de)股(gu)權(quan)轉(zhuan)移(yi)都(dou)處(chu)於(yu)協(xie)議(yi)控(kong)製(zhi)下(xia)。今(jin)年(nian)第(di)一(yi)季(ji)度(du)

，央(yang)行(xing)又(you)發(fa)函(han)，要(yao)求(qiu)牌(pai)照(zhao)單(dan)位(wei)專(zhuan)門(men)書(shu)麵(mian)聲(sheng)明(ming)其(qi)是(shi)否(fou)為(wei)境(jing)外(wai)資(zi)本(ben)通(tong)過(guo)“持股、協議或其他安排”實際控製。

jiyuduipaizhaoshenpixingshidepanduan，mayunzaidijiaoshenqingdeqianyitian

，weijingyahuheruanyindongshidaibiaodexuke，danfangmianzhongzhilexieyikongzhi，bingyudiertianjiangcishitongzhileyahuheruanyindenggudong，suijiqidonglexiangguandebuchangtanpan。

一時間輿論嘩然。財經媒體人胡舒立公開批評馬雲違背了契約精神和商業道德。

在後來的新聞發布會上，馬雲將矛頭指向VIE模式的合法性，“央行到現在還在問我們到底有沒有協議控製，別人肯定有協議控製的，我不管，別人犯法，我們不能犯法”。

這讓在中國潛行了10多年的VIE模式遭遇前所未有的挑戰。

京東商城創始人劉強東說， “就我知道的國內所有拿到融資的互聯網企業，包括上市和未上市的，全部是VIE模式！包括京東商城！”

至於VIE模式合法與否，據說上市前新浪曾向相關監管部門請示，但政府部門也未明確表態。至支付寶事件爆發前
，VIE模式的合法性都處在模糊狀態，外界將政府不置可否的態度理解為“默許”。

馬雲的“違法說”即刻遭來一片反對聲
，尤其是PE/VC界人士。

經緯中國創始管理合夥人邵亦波發微博稱，“看很多人批評VIE，甚至提到了愛國和不要外資占便宜，可笑可悲可怕。”天使投資人薛蠻子認為，“VIE如果被挑戰或者顛覆將是數以萬計的新經濟創業者的災難。”易凱資本王冉再三糾結後撰文指出，“馬雲錯了”。

VIE風險一直都在！

在支付寶事件中，馬雲之所以認為自己的行為“不完美，但正確”，是因為，他覺得自己是在遵守國家、央行之法規。

不止央行，國家發改委和商務部也通過聯合頒布的《外商產業投資指導目錄》
，將中國產業領域劃分為“鼓勵外商投資產業目錄”、“限製外商投資產業目錄”和 “禁止外商投資產業目錄”三個大類
，以求對外資投資進行掌控。

“VIE本身就是為了避開監管而特別設立的
，尤其是對於那些限製類的行業。”錦天城律師事務所合夥人黃誌國認為。

而在商務部的這次研討會上，張民說
，他個人感覺，“商務部認為，原來外資受限的一些行業

，通過VIE模式就成功進入了，這無疑是在利用VIE結構逃避法律監管”

，但由於是內部會議，“有些話他們(商務部)也沒直接說”，張民稱。

但這個說法本報並未得到商務部的確認。

實際上，除了政府監管可能麵臨“被逃避”的風險

，VIE模式的各相關方都可能遭遇一些風險。

早在新浪上市時
，招股書中就這樣對投資者進行風險提示：由於中國政府嚴禁外資直接在華提供互聯網和廣告服務，我們隻持有國內廣告業務公司25%的股權
，我們與國內持有ICP牌照的公司無任何股權關係，隻是用協議合同將其綁定，我們對這些業務所有權的控製可能會受到中國政府政策變動的影響。

商務部調研VIE

隻不過，新浪的成功讓人們對VIE模式的潛在風險漸漸放鬆了警惕，認為離他們還很遠。

馬雲這次就用實際行動證明了潛在風險的威力：先xian單dan方fang麵mian終zhong止zhi協xie議yi控kong製zhi，然ran後hou啟qi動dong對dui外wai資zi股gu東dong的de補bu償chang談tan判pan。無wu論lun是shi軟ruan銀yin還hai是shi雅ya虎hu
，都dou被bei馬ma雲yun置zhi於yu被bei動dong的de境jing地di。一yi定ding程cheng度du上shang講jiang，他ta們men是shi這zhe場chang事shi件jian的de受shou害hai者zhe，也ye是shiVIE模式的受害者。

再如當年Time Media與其雇傭的一位COO的糾紛。

2006年6月
，Time Media與該COO簽署勞動合同
，其中講道：鑒於雇員於簽署本協議時與原雇主中止了勞動合同，所以
，Time Media承諾給予雇員180萬元的補償金。但直至該COO離職都未收到這筆費用。無奈之下，他將Time Media告上法庭。

根據香港國際仲裁中心最後裁決
，這位COO打贏了官司，但讓他哭笑不得的是，Time Media是一個設立在開曼群島的殼公司
，沒有任何支付能力。於是，該COO及其律師隻好向其在國內的實體公司追訴權利，但該實體公司也正麵臨清盤。

本報曾獨家報道了這一案件。據記者目前了解
，雙方已達成了和解
，經Time Media的投資人同意，由Time Media在國內的實體公司向該COO支付了部分款項。

在黃治國律師看來
，如果是境外殼公gong司si與yu債zhai權quan人ren發fa生sheng糾jiu紛fen
，境jing內nei實shi體ti就jiu可ke能neng耍shua賴lai，拒ju絕jue承cheng擔dan償chang還hai責ze任ren。也ye有you律lv師shi認ren為wei
，在zai債zhai權quan人ren與yu境jing外wai殼ke公gong司si打da官guan司si期qi間jian，境jing內nei主zhu體ti也ye有you可ke能neng預yu判pan到dao裁cai決jue結jie果guo
，提ti前qian將jiang境jing內nei資zi產chan惡e意yi轉zhuan移yi。

上海天一營銷策劃廣告有限公司董事長任輝當年就遭遇過因境內資產被轉移而討債無門的尷尬。璽誠傳媒也采用了VIE結構，但在2007年
，其海外上市主體轉讓給了分眾傳媒，璽誠的原股東
，包括眾多PEjigoudouluodaiweian。erzaiguonei，xichengdeyunyingshitizesuizheguquanzhuanrangbianchengyigemeiyourenhezichandekongke。suoyi
，suiranzhaiquanrenrenhuizuihoudayingleyuxichengdeguansi，danquewuchuqutaozhai。

在海華永泰律師事務所合夥人、律師婁鶴看來

，VIE模式造成的風險事件以前一直都有，隻不過因為馬雲、阿裏
、軟銀、雅虎等的知名度使得這種風險被全天下關注。

A是一個專業提供中國境內企業海外上市、特殊目的公司的設立(SPV)，其他離岸公司的設立(OIC)等投資法律谘詢服務的公司。其負責人王曼(化名)認為，VIE模式中
，最有風險的還是外國投資者，“協議可以簽，但境內主體可能不執行，這就意味著，他們持有的股票可能一文不值”。

幾度徘徊的“紅籌監管令”

國內企業境外上市通常有兩種路徑，一是，國內公司直接到香港聯交所上市
，成為H股公司

；二是，以紅籌模式在境外資本市場上市。

王(wang)曼(man)稱(cheng)
，內(nei)地(di)民(min)企(qi)無(wu)論(lun)是(shi)內(nei)地(di)上(shang)市(shi)還(hai)是(shi)直(zhi)接(jie)到(dao)香(xiang)港(gang)上(shang)市(shi)
，皆(jie)非(fei)易(yi)事(shi)，為(wei)滿(man)足(zu)融(rong)資(zi)需(xu)求(qiu)，他(ta)們(men)隻(zhi)能(neng)求(qiu)助(zhu)於(yu)海(hai)外(wai)資(zi)本(ben)市(shi)場(chang)。這(zhe)使(shi)得(de)紅(hong)籌(chou)模(mo)式(shi)成(cheng)為(wei)必(bi)須(xu)，因(yin)為(wei)海(hai)外(wai)資(zi)本(ben)市(shi)場(chang)要(yao)求(qiu)上(shang)市(shi)主(zhu)體(ti)在(zai)境(jing)外(wai)。所(suo)以(yi)

，紅(hong)籌(chou)模(mo)式(shi)是(shi)指(zhi)境(jing)內(nei)公(gong)司(si)將(jiang)境(jing)內(nei)資(zi)產(chan)以(yi)換(huan)股(gu)等(deng)形(xing)式(shi)轉(zhuan)移(yi)至(zhi)在(zai)境(jing)外(wai)注(zhu)冊(ce)的(de)公(gong)司(si)，通(tong)過(guo)境(jing)外(wai)公(gong)司(si)來(lai)持(chi)有(you)境(jing)內(nei)資(zi)產(chan)或(huo)股(gu)權(quan)。

“通過紅籌模式到海外融資的中國企業良莠不齊”

，王曼稱
，少數企業被爆出的財務造假等醜聞對中國企業甚至中國而言，都帶來負麵影響，畢竟他們融的都是外國投資者的資金。

這些年，中國政府在加強對紅籌模式的監管，但政策一直在鬆與緊之間徘徊。

2005年1月，國家外彙管理局發布11號文，即《關於完善外資並購外彙管理有關問題的通知》，其中規定，以個人名義在境外設立公司要到各地外彙管理局報批；以境外公司並購境內資產，要經過國家商務部
、發改委與外管局的三道審批，此後又發布了29號文。

這個文件幾乎將所有涉及出境的資本運作均納入外管局和其它部委的監控之下。

2005年，在“非公經濟36條”頒布之後，外管局又在當年10月份發布《關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外彙管理有關問題的通知》
，是為75號文，終止了上述11號和29號文兩個文件。

75號文明確了境外設立特殊目的公司、返(fan)程(cheng)投(tou)資(zi)等(deng)業(ye)務(wu)的(de)登(deng)記(ji)管(guan)理(li)程(cheng)序(xu)，隻(zhi)要(yao)特(te)殊(shu)目(mu)的(de)公(gong)司(si)按(an)規(gui)定(ding)辦(ban)理(li)了(le)境(jing)外(wai)投(tou)資(zi)外(wai)彙(hui)登(deng)記(ji)及(ji)變(bian)更(geng)手(shou)續(xu)，其(qi)返(fan)程(cheng)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)就(jiu)可(ke)到(dao)外(wai)彙(hui)管(guan)理(li)部(bu)門(men)辦(ban)理(li)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)外(wai)彙(hui)管(guan)理(li)相(xiang)關(guan)手(shou)續(xu)。境(jing)內(nei)企(qi)業(ye)也(ye)可(ke)向(xiang)特(te)殊(shu)目(mu)的(de)公(gong)司(si)支(zhi)付(fu)利(li)潤(run)、清算、轉股、減資等款項。紅籌模式也獲得短暫的緩衝空間。

但2006年8月，商務部、國資委、稅務總局、工商總局
、證監會、外管局等6部門又聯合發布了10號文，並規定境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續，並規定了關聯方並購的詳細條款。

10號文的出台使得在此之前未完成紅籌架構搭建的公司到海外上市的路又基本被堵死。

“從10號文出台至今，新搭建紅籌模式，進行返程並購成功的案例基本沒有”，律師婁鶴稱。

VIE也是紅籌模式的一種，但其創新之處在於，境外的特殊目的公司 (SPV)並不用收購境內企業的股權，而是通過協議綁定方式來控製境內企業資產，實現報表合並。

但10號文的第11條規定：境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控製的公司名義並購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批；同時，當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

“至於VIE模式是否是第11條所說的”其他方式“各部門並無明確說法。”王曼說，所以，現在大家還都在用。

不過據王曼介紹，10號令之後
，“被VIE”的境內公司如果是外商被限製的行業，聯交所是允許其使用VIE模式的，但如果不是被限製的行業，就會遭到聯交所的質疑

，而美國對VIE的態度在10號文前後並無變化，隻是律師會更謹慎地提示其中的風險。

“我們是感受到了政府加強了對VIE的監管”
，王曼說
，“但我們認為現在這個模式仍處於被默認狀態，誰也沒明確說不能做，大家還都在用這個模式到海外上市。”

VIE：被取消的可能性有多大？

美國MarketWatch指出
，馬雲的“VIE非法”說可能引發投資者對VIE結構的擔憂，並可能會被做空者利用

，對目前身處財務醜聞和造假危機中的中國概念股更是雪上加霜。

甚至有人擔心中國政府會將VIE模式視為違規。在天使投資人薛蠻子看來，如果VIE被顛覆
，“中國所有互聯網精英企業都會受影響”。

對於中國互聯網早期10年的發展，VC功不可沒，而這些VC中，外資居多。就像周鴻禕所說，“當時，中國互聯網業的很多年輕人，很有夢想
，但又不可能從銀行貸到款，也不可能從國家弄到錢
，這時候

，是VC帶來了幾十億美金，推動中國互聯網快速的發展
，互聯網改變中國”。

不可否認的是
，直到今天
，外資VC仍是國內互聯投資的主流。

如果要顛覆VIE，在薛蠻子看來，猶如“象棋下了一半，規矩中間變了”，他擔心這會使全世界投資界對中國的信心動搖。

在這次研討會上，李飛說，商務部的代表記錄了大家關於VIE問題的意見
，但表示

，“自己並不能代表商務部就此表態。”

“VIE在中國存在了這麼多年，不僅沒出什麼大亂子
，還為中國經濟發展作出巨大貢獻。”研討會之後
，張民告訴記者
，“我認為VIE被取消的可能性不大。”

什麼是VIE模式？

VIE模式((Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實體”)，在國內被稱為“協議控製”，是(shi)指(zhi)境(jing)外(wai)注(zhu)冊(ce)的(de)上(shang)市(shi)實(shi)體(ti)與(yu)境(jing)內(nei)的(de)業(ye)務(wu)運(yun)營(ying)實(shi)體(ti)相(xiang)分(fen)離(li)
，境(jing)外(wai)的(de)上(shang)市(shi)實(shi)體(ti)通(tong)過(guo)協(xie)議(yi)的(de)方(fang)式(shi)控(kong)製(zhi)境(jing)內(nei)的(de)業(ye)務(wu)實(shi)體(ti)
，業(ye)務(wu)實(shi)體(ti)就(jiu)是(shi)上(shang)市(shi)實(shi)體(ti)的(de)VIEs(可變利益實體)。

新浪是第一個使用VIE模式的公司。

我國1993年時的電信法規規定：禁止外商介入電信運營和電信增值服務
，而當時信息產業部的政策性指導意見是，外商不能提供網絡信息服務(ICP)，但可以提供技術服務。

為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控製設在中國境內的技術服務公司 B
，B再通過獨家服務合作協議的方式，把境內電信增值服務公司C和A連接起來，達到A可以合並C公司報表的目的。

2000年，新浪以 VIE模式成功實現美國上市，VIE甚至還得名“新浪模式”。

新浪模式隨後被一大批中國互聯網公司效仿，搜狐、百度等均以VIE模式成功登陸境外資本市場。2007年11月
，阿裏巴巴也以這一方式實現在香港上市。